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2006年司法考试法理学新增知识点
来源: 作者: 时间:02/22 浏览:1109

法理 学
2006年司法考试法理学新增知识点
 
1.法律责任的竞合(第一章“法的本体”第八节)
(1)概念:指由于某种法律事实的出现,导致两种或两种以上的法律责任的产生,而这些责任之间相互冲突的现象。
(2)特点:① 数个法律责任的主体为同一法律主体。② 责任主体实施了一个行为。
③ 该行为符合两个或两个以上法律责任的构成要件。④ 数个法律责任之间相互冲突。
(3)产生法律责任竞合的原因: 不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整,而由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性,不同的法律规范在调整社会关系时可能产生一定的重合,使得一个行为同时触犯了不同的法律规范,面临数种法律责任,从而引起法律责任的竞合问题。
   (4)法律责任竞合的处理: 对于不同法律部门间法律责任的竞合,一般来说,应按重者处之。如果相对较轻的法律责任已被追究,再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。
  2.法律解释与法律推理在审判活动的应用(第二章“法的运行”第五节)
(1)法律解释在审判活动中的应用
在审判活动中,文义解释的方法最先被适用;如果不能取得满意的解释,解释者还可依次使用黄金规则的方法、历史解释的方法、体系解释的方法和目的解释的方法。其中目的解释是用来解决解释难题的最后方法。在一些有争议的法律问题上,法官往往可能同时使用多种方法。
(2)法律推理在审判活动中的应用
在审判活动中进行法律推理时必须受到现行法律的约束,现行法律是法律推理的前提和制约法律推理的条件。但是,也要进行价值判断。
3.法与和谐社会(第四章“法与社会”第一节)
(1)和谐社会的特征:
 ①民主法治社会;    ②公平正义社会;    ③充满活力社会;    ④诚信友爱社会;    ⑤安定有序社会;⑥自然和谐社会。
(2)法律在构建和谐社会中的作用:
首先,必须建立理性的法律制度
其次,必须确立实质法治
再次,必须创新法律对社会的调整机制
4.法与节约型社会(第四章“法与社会”第一节)
(1)树立与节约型社会相适应的法律观
(2)完善节约资源的法律法规体系
(3)加大资源保护和节约的执法力度,严肃查处各种破坏自然资源的违法、违规行为,限制和禁止耗竭资源、破坏生态、污染环境的行为。
2006年司法考试法制史新增知识点
1、增加:律例关系(第一章“中国法制史”第二节)
①《大清律例》自乾隆年间修订后基本定性,极少修订,后世各朝只是不断增修律文后的附例,附例“五年一小休,十年一大修”,有清一代,附例越来越多,甚至出现以例断案,因例破律。
②清代最重要的法律形式是例,例有条例、则例、事例、成例等名目。
2、增加:都察院(第一章“中国法制史”第二节)
 ①都察院由唐宋的御史台变化而来。
②明代都察院掌纠察。主要是纠察百司,司法活动仅限于会审及审理官吏犯罪案件,并无监督法律执行的原则。设有十三道监察御史。
③清承明制,都察院是全国最高监察机关,负责督察百官风纪、纠弹不法。同时负有监督刑部、大理寺之责如刑部、大理寺发生严重错误,可提出纠弹。亦可参与重大案件的会审。
3、增加:提刑按察使司(第一章“中国法制史”第二节)
  (1) 宋太宗时起为加强地方司法监督,在州县之上,设立提点刑狱司,作为中央在地方各路的司法派出机构。提点刑狱司定期巡视州县,监督审判,详录囚徒。凡地方官吏审判违法,轻者,提点刑狱司可以立即处断;重者,上报皇帝裁决。
  (2)明沿宋制,省设提刑按察司,“掌一省刑名按劾之事”。有权判处徒刑及以下案件,徒刑以上案件须报送中央刑部批准执行。
  (3)清省按察司为第三审级负责复审各地方上报之徒刑以上案件,并审理军流、死刑案的人犯,对于“审供无异者,上报督抚,如发现有疑漏,则可驳回重审,或改发本省其他州县、府更审。
4、增加:死刑复奏(第一章“中国法制史”第二节)
    ①奏请皇帝执行死刑判决的制度;
    ②北魏太武帝正式确立这一制度,为唐代死刑的三复奏打下基础;
    ③体现了皇帝对司法审判的控制,对民众的体恤。
 
2006年司法考试宪法学新增知识点
1、增加:宪法发展的趋势(第一章 宪法基本理论 第二节)
       (1)当代宪法的发展趋势
①行政权加强,中央集权趋势明显       
       ②内容更加完备
       ③重视对公民基本权利的保障。(基本权利的范围进一步扩大:社会经济文化权利)
       ④重视宪法的保障
       ⑤国际化趋势加强
       ⑥形式上逐步发展(宪法渊源的多样化,国际法成为宪法重要渊源的同时,其他渊源收到了重视;宪法修改较为频繁)
      (2)中国宪法的发展趋势
       ①社会影响力扩大  ②更加贴近民众生活  ③保障机制完善 ④解释机制完善  ⑤实用性增强 ⑥宪法发展与社会发展相协调
2、“宪法的结构”改为“宪法典的结构”(第一章“宪法基本理论”第五节)
宪法典包括:序言,正文和附则三部分。
3、增加:人民代表大会制度的完善(第三章“国家的基本制度(下)第一节”)
   完善人民代表大会制度应该从以下几个方面进行
   (1)理顺各级人大常委会会与其他机关组织的关系
    (2) 加强人民代表大会制度的自身建设
4、增加:全国人大及其常委会的会议制度及工作程序(第五章“国家机构”第二节)
    (1)全国人大的会议制度
     ① 全国人大每年举行会议一次
     ② 如果全国人大认为有必要或者1/5以上的全国人大代表提议,可以召集临时会议
     ③全国人大的会议形式主要有预备会议、全体会议和小组会议
 ④ 首先是由全国人大常委会主持着急预备会议,选举产生本次大会主席团和秘书长,讨论本次会议的议程以及其他准备事项。预备会议结束后,全国人大便由主席团正式主持全体会议。
 ⑤关于全国人大的工作程序,主要掌握向全国人大提案的主体:全国人大主席团、全国人大常委会、全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、一个代表团或者30名以上代表联名,可以向全国人大提出属于全国人大职权范围内的议案。
(2)全国人大常委会的会议制度及工作程序
     ①全体会议:每两个月举行一次。由委员长召集并主持。全国人大举行会议时,可以由各省、自治区、直辖市的人大常委会派主任或者副主任一人列席会议,发表意见
     ②委员长会议由委员长、副委员长、秘书长组成,处理全国人大常委会的日常工作。
     ③全国人大常委会举行会议期间向其提案的主体有:全国人大各专门委员会、国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最高人民检察院、委员长会议、常委会组成人员10人以上。
5、“村民委员会与居民委员会”改为“基层政权与基层群众性自治组织”(第五章“国家机构”第六节)
7、“中央军事委员会的职责”改为“中央军事委员会的领导体制”(第五章“国家机构”第四节)
8、第五章第六节标题由“地方国家机构”改为“地方各级人民代表大会和地方各级人民政府”
10、增加:公检法机关的关系(第五章“国家机构”第七节)
   ①《中华人民共和国宪法》第135条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责、互相配合、互相制约,以保证准确有效地执行法律。”
   ②分工负责时前提;互相配合是基于三机关在工作目的和任务上地一致性;互相制约是监督原则地体现,也是国家权力依法行使地重要保障。
11、增加第二节:宪法的制定与修改(第六章“宪法的实施及其保障”第二节)
①西哀耶士在《第三等级是什么?》中指出国民是制宪权地享有者。
        ②制宪机关:
        制宪机关是为了制定宪法而专门成立地机关。制宪机关与宪法起草机关不同:
 
能否独立行使制宪权
有无权力通过批准宪法
组成人员来源
制宪机关
选举
宪法起草机关
不能
任命
 
新起点书正误勘对
页  码
    原   文
    更  正
第2页倒数第五行
【例】宪法具有最高法律效力。宪法的最高法律效力主要包括(  )方面的含义?
【例】宪法具有根本性。宪法的根本性主要包括以下哪些方面的含义?
第20页【大纲导读】第2段第三行
单一制内容包括
国家结构形式包括
第21页表格第2列第3行
总体
总统
第22页第3行
1、享有选举权的基本条件有三个(《选举法》第3条):
(1)中国的国籍,(2)是中华人民共和国公民;(3)年满18周岁,依法享有政治权利
 
1、享有选举权的基本条件有三个(《选举法》第3条):
(1)中国的国籍,是中华人民共和国公民;(2)年满18周岁;(3)依法享有政治权利
 
第29页续表第3列第3行
联邦德国国籍
联邦国籍
第52页倒数第8行
C.全国人大常委会组成人员10人以上联名无权提出对最高人民法院的质询案
C.全国人大常委会组成人员10人以上联名有权提出对最高人民法院的质询案
第75页倒数第7行
2、必须根据法德来说理以及判断和解决问题
2、必须根据法律来说理以及判断和解决问题
第80页表格第2列第1行
事实判断
价值判断
第80页表格第3列第1行
价值判断
事实判断
第112页倒数第6行
【例】下列实例中,属于法的遵守的是(    )。
【例】下列实例中,属于法的实施的是(    )。
第164页“十恶”与“重罪十条”的区别:
重罪十条
大逆
叛乱
不义
 
十    恶
谋大逆
谋叛
 
不义
 
第一讲   法的定义
    (一)法的本质
    1.法的本质有三个层次(正式性、阶级性和社会性)。
    2.法的正式性(官方性、国家性)体现在形成方式、实施方式和表现三方面。
    3.法的阶级性是指在阶级对立的社会、法所体现的国家意志是统治阶级的意高。法所
体现的国家意志具有一定的公共性和中立性,同时具有高度的统一性和投大的权威性。
    4.法的本质最终体现为法的社会性。法的社会性是指法的内容最终是由一定社会物质
生活条件决定的;国家不是在创造法律,而只是在表述法律。   
(二)法的特征
    1.规范性(法是调整人的行为的社会规范)
    (1)作为社会规范、法律不同于技术规范和自然规则。
    (2)法律不同于其他社会规范(法与国家相联系)。
    2.国家意志性(法是由公共权力机构制定或认可的且有特定形式的社会规范)
    (1)法律属于人为形成的规范:
    (2)法律形成于公共权力机构(建立在一定的“合法性”基础上的政权,即国家);
    (3)法律形成的两种基本方式(制定、认可):
(4)认可的两种情况:①将已有的不成文的零散的社会规范系统比、条文化;k承认
已有的社会规范具有法的效力。但未系统化、条文化。
3.普遍性(特别注意第第一层含义:在国家权力所及的范用内.法具有普遍效力和约束力。)
    4.权义性(法是以权利义务为内容的社会规范)
    (1)法是通过对权利和义务的全面规定来调节社会关系的;
    (2)法的一个重要特点和价值:法律的存在意味着个人追求现实利益的正当性。
    5.国家强制性(法律是以国家强制力为后盾的)和程序性(法律通程序保证实现)。
(1)不同的社会规范.其强制措施的方式、范围、程度和性质是不同的。
(2)法律强制是一种国家强制,以国家暴力为后盾.
    (3)法律是一种最具外在强制性的社会规范。
    (4)法的程序性要求;法律的制定和实施者乃必须遵守法律程序,法律职业者必须在
程序范围内思考、处理和解决问题.   
(三)法的作用
    1.法的作用的分类
    (1)根据法在杜会生活中发挥作用的形式和内容,将法的作用分为规范作用和社会作用。
    (2)法的规范作用可以进一步分为指引、评价、教育、预测和强制五种(注意把握各自的作用对象)。
  
指引
本人的行为
确定的指引和不确定的指引
评价
他人的行为
合法与否
教育
一般人的行为
示范和示警
预测
人们相互之间的行为
 
强制
违法犯罪行为
 
 
(3)法的杜会作用涉及三个领域(社会经济生活、政治生活、思想文化生活领域)和两个方面(阶级统治职能和执行社会公共事务职能).   
2.正确理解法的作用,法的作用具有局限性:
① 法律是以社会为基础的。因此不可能超出社会发展需要“创造”社会。② 法律是社会规范之一,必然受到其他社会规范以及社会条件和环境的制约;③法律规制和调整社会关系的范围和深度有限,有些关系不适宜由法律来调整;④ 法律自身条件的制约,如语言表达力的制约。
(四)、法的价值
(一)法的价值判断和事实判断的区别:
 
价值判断
事实判断
判断的取向
价值判断是作为主体的人所进行的相关判断,它以主体为取向尺度,随主体的不同而呈现出差别;
事实判断以法律制度为判断的取向。(注意应用:“法律的强制性是法律的基本属性”属于事实判断。)
判断的维度
价值判断具有很强的主观性
事实判断应尽可能做到“价值中立”。
判断的方法
价值判断是一种规范性判断的方式,它关注法律应该是什么样的;
而事实判断则是一种描述性判断,其任务主要在于客观地确定现实法律制度的本来面目,是典型的“实然”判断。
判断的真伪
法的价值判断的真伪,取决于主、客体之间价值关系的契合程度:
而事实判断的真伪主要在于与客体的真实情况是否符合。
 
   
     (二)法的价值的种类   
    1.自由
     ①自由是法律最本质的价值;
    k自由在法的价值中的地位表现在:一、它是评价法律进步与否的标准:二、它体现了人性最深刻的需要。 
    2.秩序   
j秩序是法的其他价值的基础。  
k现代社会的“秩序”必须接受“正义”的规制。
3.利益
法对利益的调控具体表现为两种情况:一、利益表达;二、利益平衡。在法治社会中法对利益加以调控,必须处理好三种利益关系:公共利益与个人利益的关系;短期利益与长期利益的关系;物质利益和精神利益的关系。
4.正义
①正义是法的基本标准。
②正义是法的评价体系。
③正义极大地推重着法律地进程。(注意把握四个方面地表现。)
自由、正义、秩序时法的基本价值,其他则属于基本价值以外的一般价值(如效率、利益等)。
   (三)法的价值冲突
把握平衡价值冲突的规则:
1.价值位所原则(在先价值就优于在后价值) 自由>正义>秩序;
2.个案平衡原则(兼顾各方利益)
3.比例原则(不得逾越目的所必要的程度)
 
 
第二讲  法的内容:要素、部门、体系、权利与义务
(一)法的要素
   l法律规则
  (1)逻辑结构(由假定条件、行为模式和法律后果)。
  (2)法律规则的分类
    对法学概念的分类.我们首先要把握分类的标准;其次把握所分的子类,不要将由不同
分类标准产生的子类相混淆,最后,要着重把握相应子类间的区别。
    ①授权性规则/义务性规则,是根据规则内容规定的不同进行的划分。授权性规则又可分为权利性规则和职权性规则;义务性规则可分为命令性规则和禁止性规则。
    ②确定性规则/委任性规则/准用性规则,是根据规法内容的确定性程度的不同进行的划分。
    ③强制性规则/任意性规则,是根据规则对人们行为规定和限定的范围和程度的不同进
行的划分。权利性规则,大多为任意性规则,但也存在强制性规则,如民法上人身权规则、宪法上基本权利规则;职权性规则和义务性烦则属于强制性规划。
    2法律原则
   (1)公理性原则/政策性原则,是根据法律原则产生基础的不同进行的划分。
    (2)基本原则/一般原则,是根据法律原则对人的行为及其条件之覆盖的宽窄和适用范
围大小进行的分类。
    (3)实体性原则/程序性原则,是根据法律原则涉及的内容和问题不同进行的分类。
    3法律规则与法律原则的区别
    (1)内容:法律规则具体明确,法律原则笼统模糊。
    (2)适用范围:法律规则适用于某一类型的行为,而法律原则具有宏观指导性。
    (3)适用方式:法律规则是“全有或全无”,而在法律原则.不同强度的原则甚至冲
突的原则可以共同适用。
    (二)法律部门
    1.法律部门,也叫部门法,划分标准是调整对豫(主要标准)和调整方法(次要标准)。   
    2.划分的原则主要有粗细恰当、多寡合适、主题定类和逻辑与实用兼顾。
    3.当代中国的法律部门有:宪法、行政法、民商法、刑法、经济法、劳动与社会保障法、自然资源与环境保护法、诉讼法。
    (三)法律体系   
    l.法律体系是一国国内法构成的体系,不包括完整意义上的国际公法。
    2法律体系是一国现行法构成的体系,不包括已经废止的不再有效的法律,一般也不
包括尚待制定以及已经制定但还没有有生效的法律.
    3.在当代中国,法律体系是统一的.尽管我国存在不同社会制度、不同基本性质的法
律和不同法系的法律。
    (四)法律权利和法律义务
    1,权利和义务的地位   
    (1)权利和义务是一切法律规范、法律部门,甚至整个个法律体系的核心内容。
    (2)法的运行和操作的整个过程和机制都是围绕权利和义务展开的。
    2.法律权利与法律义务的联系
    (1)从结构上看,一方的存在和发展必须以另一方的存在和发展为条件。
    (2)从数量上看,两者的总量总是相等的;
    (3)从产生和发展来看,两者经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程;
    (4)从价值上看,两者代表了不同法律精神。等级特权社会遵循义务本位;民主法制社会遵循权利本位。
3.作为法律规则内容的权利义务与法律关系主体的权利义务的区别
(1)所属的法律领域:作为规则内容的权利义务属于可能性领域:法律关系主体的权利义务则属于实性领域。
(2)针对的法律主体:作为规则内容的权利义务针对一国之内所有不特定主体;而法律关系主体的权利义务则针对特定的主体。   
(3)具有的法律效力:作为规则内容的权利义务具有一般的、普遍的法律效力;而法律关系主体的权利义务不具有普遍的效力只对特定主体有效力。
 
第三讲  法的形式:条文、规范性法律文件、渊源与分类
(一)法律条文
法律条文,根据其表述的内容,可以分为规范性条文(直接表述法律规范)和非规范性条文(规定法律技术内容), 法律条文与法律规范尽管存在形式与内容的关系,但不是一一对应的关系。
(二)规范性法律文件   
 1.规范性法律文件与非规范性法律文件
 二者的区分在于是否其有规范性;规范性的含义包括不特定性和反复适用性。
 2.规范性法律文与法律部门的关系:不是一一对应的关系。
 3.规范性法律文件的规范化与系统化
(1)规范性法律文件的规范化,是指有权的国家机关在制定规范性法律文件时.必须遵循有关要求.使规范性法律文件符合一定的规格和标准。从而使一国的规范性法律文件成为内部和谐、外部协调的整体.
(2)规范性法律文件的系统化.是指采取一定的方式,对已制定颁布的法律、法规规范性文件进行归类,整理和编纂,使之集中起来作有系统排列的活动。   
  系统化有下列三种方式,前两种是基本方法。
  ①法律汇编不是立法活动:可以官方进行.也可以民间进行;不改变汇编的规范性法律文件的内容.
  ②法典编纂属于立法活动:只能由国家立法机关进行;可以改变原来规范的内容.
  ③法律清理,是指有关国家机关按照一定的程序,对一定时期和范围的由其制定的规范性法律文件进行审查,并重新确定其法律效力的活动。
  
 
主体
内         容
是否具有立法效力
法律汇编
任何组织
法律汇编可以按发布年代的顺序进行;按调整的社会关系进行;按发布的机关进行。有官方的汇编,也有民间的汇编。法规汇编的目的是便于人们查阅法律法规,以利于法律的遵守和适用。法律汇编不改变法律的内容。
 
不是立法活动,不具有立法效力
法典编纂
国家立法机关
可以改变原来规范的内容,既可以删除已经过时或不正确的内容,还可以增加新的内容
国家的立法活动
法规清理
国家立法机关
有权国家机关在职权范围内,以一定的方式,对一定范围内的规范性法律文件进行审查,确定它们或存或废的专门活动。
国家的立法活动
 
 (三)法律渊源
1.法律渊源的含义
 法律渊源,一般是从形式意义上的法的渊源(即法的效力渊源)理解的。对法的效力渊源.必须从三个层次把握:1)它是法的表现形式;(2)这种法的表现形式是由立法产生的;(3)这种法的表现形式具有法的效力。   
2.法的正式渊源/法的非正式渊源:(1)分类标准:是否表现于国家制定的法律文件中的明确条文。(2)法的正式渊源主要包括宪法、法律(包括基本法律和一般法律)、法规(包括行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例和经济特区法规)、规章(包括部门规章和地方政府规章)、特别行政区的法律、国际条约和田际惯例。 (3)法的非正式渊源有国家政策和习惯。(4)判倒不是法的渊源。(5)司法解释从严格意义上不属于法的渊源。
(四)法的分类
1.一般法/特别法(根据法的效力范围的不同)
2.成文法/不成文法(根据法的创制和表达形式的不同)
3.国内法/与国际法(根据法的创制主体和使用主体不同)
4.程序法、实体法(根据法规定的具体内容的不同)
5.根本法与普通法(根据法律的地位、效力、内容和制定主体、程序的不同)
 
第四讲 法律效力 法律关系 法律责任
(一)法的效力
1.法的效力的含义: 法的效力,可以分为规范性法律文件的效力和非规范性法律文件的效力,规范性法律文件的效力,也叫狭义的法的效力。一般地,法的效力是从狭义理解的.
2.法的溯及力的含义:法的溯及力,也称法律溯及既往的效力,是指法律对其生效以前的事件和行为是否适用。如果适用,就具有溯及力;如果不适用,就没有溯及力,在溯及力问题上.我国法律采取的是“有利追溯”原则。
 (二)法律关系
1.法律关系的概念:(1)法律规范是法律关系产生的前提和根据。(2)法律关系不是法律规范调整和保护的社会关系本身。(3)不要将法律关系与法律事实混为一谈。
2法律关系的分类
(1)调整性法律关系/保护性法律关系(根据法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容不同)。
(2)纵向(隶属)法律关系,横向(平权)法律关系(根据法律主体在法律关系中的地位以及法律主体权利义务的强制性程皮不同)
(3)单向(单务)法律关系/双向(双务)法律关系/多向(多边)法律关系(复合法律关系)(按照法律主体的多少及其权利义务是否一致)
(4)第一性法律关系(主法律关系),第二性法律关系(从法律关系)(根据相关的法律关系的作用和地位的不同)
 (三)权利能力与行为能力分类
 1.一般权利能力与特殊权利能力    .
(1)分类标准:享有权利能力的主体范围;(2)一般权利能力是任何公民均享有的;(3)特殊权利能力是公民在特定条件下享有的,比如政治权利能力、劳动权利能力婚姻权利能力等等.
 2.权利行为能力、义务行为能力和责任行为能力  (1)分类标准:内容的不同。 (2)责任行为能力(责任能力)是行为人对自己的违法行为后果承担法律责任的能力。
 (四)法律事实(法律事件和法律行为)
 1.法律事实是法律规范与法律关系联系的中介。
 2.事件和行为的区别关键在于是否以法律关系当事人的意志为转移,即使是否定的行为.如果特定法律关系的当事人并不能控制,那么此种行为也只能归为法律事件。
 3.法律事实意义上的法律行为。包括合法行为和违法行为、善意行为和恶意行为。
 4事实构成,是指引起同一法律关系产生、变更或者消灭的两个或者两个以上的法律事实构成的整体。
  (五)法律责任
  1法律责任与违法行为(包括违约行为)的关系
 (1)有违法行为必然有法律责任;
  (2)有法律责任,未必有违法行为。 
  2.归责的基本原则  公正原则要求:①对任何违法、违约行为都要追究相应的责任;②责任与违法或损害后果相均衡;③综合考虑使行为人承担责任的多种因素,做到合理地区别对待;④依法律程序追究法律责任;⑤公民在法律面前一律平等,对任何公民的违法犯罪行为都必须同样地追究法律责任。
  3.法律责任的免除
  (1)免费是以法律责任存在为前提的;
  (2)免责是指法律责任由于法定条件被部分或者全部免除,包含了责任的从轻、减
轻、不予追究。
  (3)免责事由主要有:时效经过、不诉、协议、自首、立功、履行不能。
4.法律制裁
  (1)法律制裁是指由特定国家机关对违法者依其法律责任实施的强制性惩罚措施。
  (2)法律制裁是违法者被动承担法律责任的方式。
  (3)法律制裁是惩罚性的,而非纯补偿性的。
(4)有法律制裁一定存在法律责任,但是有法律责任不一定导致法律制裁。
 
第五讲  法的创制:立法
  (一)立法的含义:
  1.立法不汉包括制定,还包括认可。
  2.立法是对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
  3.立法有广义与狭义之分。
 (1)狭义上的立法是国家立法权意义上的概念,仅指享有国家立法权的国家机关的立法活动;(2)立法法意义上的立法是广义的立法。   
 (二)立法体制
 1.立法体制,主要是立法权限的划分。
 2.立法体制的性质是与国家的性质相一致的,立法体制的形式则是与国家的结构形式和管理形式密切联系的。     
    3.我国的立法体制是一元多层次的。
(三)立法权  
1.立法权是国家权力体系中最重要、核心的权力.
2.立法权的种类:根据享有立法权的主体权的主体和形式的不同.立法权可以划分为以下几种:   
(1)国家立法权:全国人大及其常委会享有国家立法权。
(2)地方立法权:由一定的地方权力机关行使的立法权。
(3)行政立法权:包括中央行政立法权和地方行政立法权。
(4)授权立法权(委托立法权、委任立法权).国务院,经济特区所在地的省、市人大及其常委会可以根据全国人大或者全国人大常委会的授权制定行政法规、经济特区法规。
 
第六讲  法的实施:执法、司法与守法
(一)法律实施的方式(执法、司法与守法)
 1.执法(广义与狭义)。
 2.司法(广义与狭义)。
 3.执法与司法的区别(主体、内容、程序性要求、主动性)
 4.司法的原则(公正、法律面前人人平等、以事实为根据以法律为准绳、依法独立行使职权)
 (1)司法公正的意义①它是法的精神的内在要求,公正是法的精神和固有价值:②司法公正是司法机关职能的要求,司法活动的性质本身决定了司法必须公正;③司法机关公正司法是其自身存在的台法性基础。(合法、公正、效益、合理)
(2)法律面前人人平等的含义:①法律对于全体公民无差别的统一适用;所有公民享有同等的权利并承担同等的义务;②权利受到侵害的公民一律毫无歧视而平等地受法律保护;③在诉讼过程中,当事人不受偏袒而平等地享有诉讼权利;④对任何公民的违法行为,都同样的追究法律责任,不允许有不受法律约束或凌驾于法律之上的特殊公民。
5.守法:
(1)公民、社会组织和国家机关以法律为自己的行为准则,依照法律行使权利、履行义务的活动。
(2)守法包括积极主动的守法——行使权利,也包括消极被动的守法——履行义务。注意在我国守法之法指广义的法律,当然也包括特定主体依法作出的非规范性法律文件。
6、违法:
(1)违法的构成:①违法行为人必须具有法定的责任能力或者行为能力。②违法行为人一般必须具有过错。③违法行为必须首先是行为,包括作为和不作为。④违法行为以违反法律为前提。⑤违法行为必须在不同程度上侵犯了法律所保护的社会关系。
(2)违法行为与违反道德的行为、法律上无效的行为的区别:①违法行为不一定是违反道德的行为,违法道德的行为也不一定是违法行为。②违法行为不一定是无效行为,法律上的无效行为并不都是违法行为。
(二)、法的实现:
法律的要求在社会生活中被转化为现实。法的实现不同于法的实施,法的实施侧重于过程和活动;法的实现不同于法的实效,法的实效是指法律被人们实际履行的状态和程度,侧重于结果。法的实现是将法的实施的过程性与法的实效的结果性结合的一个概念。法的实现标准:法律实现的评价标准具有复杂性,大体上包括以下几方面:(1)人们按照法律规定的行为模式行为的程度;(2)刑事案件的发案率、案件种类、破案率及犯罪分子的制裁情况;(3)各类合同的履约率与违约率,各种纠纷的发案率及结案率;(4)人们对法律的了解程度、法律意识及法治观念的提高或提高的程度;(5)与其他国家或地区的法律实施情况进行可比性研究;(6)社会大众对社会生活中安全、秩序、自由、公正、公共福利等法的价值的切身感受;(7)法律的社会功能和社会目的是否有效实现及其程度;(8)有关法律活动的成本与收益的比率。
(三)、法律监督
l、法律监督的含义
狭义上的法律监督,是指特定国家机关依照法定权限和法定程序,对立法、执法和司法活动的合法性所进行的监督。广义上的法律监督,是指由所有国家机关、社会组织和公民对各种法律活动的合法性所进行的监督。
2.法律监督的构成
一般来说,实现法律监督必须具备五个要素,即主体、客体、内容、权力和规则。下面就前三个要素予以分析。(1)监督主体,即实施监督的主体,既包括国家机关,也包括非国家机关的社会组织和个人。(2)监督客体,即被监督的对象,既包括国家机关,也包括非国家机关的社会组织和个人。(3)监督内容,包括与被监督对象行为的合法性有关的所有问题。在我国,监督的重点是司法行为和行政行为的合法性。
3.法律监督体系
(1)法律监督分为国家法律监督和社会法律监督。前者是国家机关进行的法律监督;后者是非国家机关,包括执政党、社会组织、公民、法律职业群体和新闻舆论进行的监督。
(2)国家监督是我国法律监督体系的核心,其中全国人大及其常委会在整个法律监督体系中属于主导地位;人民检察院是国家专门法律监督机关。
(四)、法律解释与法律推理
  1.法律解释的种类法律解释,是指一定的人或组织对法律规定涵义的说明。
 (1)  根据解释主体和解释效力的不同,分正式解释与非正式解释:①正式解释,也叫法定解释或有权解释,是指由特定国家机关、官员或其他有解释权的人对法律作出的具有法律上普遍约束力的解释。 ②非正式解释,又称任意解释、学理解释,一般是由学者或者其他个人及组织对法律规定所作的不具有普遍约束力的解释。
 (2) 根据解释尺度的不同:字面解释/限制解释/扩充解释:①字面解释,是指严格按照法律条文字面的通常涵义解释法律,既不缩小,也不扩大。 ②限制解释,是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为广时,作出比字面涵义为窄的解释。 ③扩充解释,是指在法律条文的字面涵义显然比立法原意为窄时,作出比字面涵义为宽的解释。
 2.法律解释的方法
 法律解释的方法大体包括文义解释、历史解释、体系解释、目的解释。在通常情况下,文义解释是最先使用的一个基本方法;如果不能取得满意的解释,解释者还可以依次使用历史解释、体系解释和目的解释。其中,目的解释是用来解决解释难题的最后方法。
 (1)  文义解释
 文义解释,也称语法解释、文法解释、文理解释,是指从法律条文的字面意义来说明法律规定的涵义。
 (2)  历史解释
 历史解释,是指通过研究有关立法的历史资料或从新旧法律的对比中了解法律的涵义。
 (3)  体系解释
 体系解释,也称逻辑解释、系统解释,是指将被解释的法律条文放在整部法律中乃至整个法律体系中,联系此法条与其他法条的相互关系来解释法律。
 (4)  目的解释
  目的解释,是指从制定某一法律的目的来解释法律。目的解释中的“目的”包括:①原先制定该法律时的目的;②该法律在当前条件下的需要;③整部法律的目的;④个别法条、个别制度的目的。
3.法律推理:法律推理的基本方法有演绎推理、归纳推理和辨证推理。
(1)  演绎推理,演绎推理是一般到特殊的推理。(2)  归纳推理,归纳推理是特殊到一般的推理。(3)  辩证推理:①辩证推理,即侧重对法律规定和案件事实的实质内容进行价值评价或者在相互冲突的利益间进行选择的推理。②辩证推理适用于疑难案件的场合。疑难案件是指有关审理案件的法律规定难以确定或者有关法律规定与案件事实都难以确定的案件,包括四种情况:a.法律规定本身的意义模糊; b.出现了“法律空隙”或“法律漏洞”,即在法律中对有关主题没有直接的明文规定; C.同一位阶的法律规定之间存在抵触;d.某些法律规定明显落后于社会发展情势,严重不公正。即出现通常所说的“合法”与“合理”的矛盾。
(4)辨证推理的方法有:类比推理、法律解释、论辩、劝说、推定等。
4、法律解释与法律推理是既有区别又有联系。
区别:(1)  二者完成任务不同 法律解释是对法律规定的涵义进行说明;而法律推理则是在法律论辩中通过运用法律理由,以理服人。(2)  二者针对对象不同:法律解释针对的是法律规定,通过研究法律文本,阐发其意旨,法律推理则不仅针对法律规定,还包括案件事实,通过演绎、归纳和辩证推理等方法得出令人信服的法律结论。
 联系: ①二者都与具体的法律问题有关。 ②二者在很多情况下是不可分割的。
5.法律解释与法律推理在法律实践中的地位和作用
(1)法律解释和法律推理是法律实施的重要前提。
(2)法律解释和法律推理有利于保障法律的正确、公正实施。
①通过法律解释明确法律规范的涵义,可以在法律实施中避免对法律的误解、曲解乃至滥用,使法律得到正确的贯彻实施。②法律推理从前提的合理与过程的合理两方面保证司法裁判的公正。
(五)法律思维与法律意识
 1.法律思维的特点: 法律思维具有三个特点:(1)用说理的方式而非简单的暴力解决问题。法律离不开暴力,但是法律的强制根本上是为了保证说理活动的正常进行。(2)必须根据法律来说理及判断和解决法律问题。(3)必须在程序的范围内,通过相应的法律程序确定和解决法律问题。其中,根据法律说理是核心。因此是否能够忠于法律,是法律职业者最大的职业道德和操守问题。
2.法律思维与法律职业
法律职业者作为专门的法律工作者或者法律人,必须用一种职业的方式来看待问题,这就是法律方法和法律思维。法律职业的独特性于其所特有的法律思维是分不开的,作为一名法律职业者应该在具有良好的法律知识基础上运用法律思维来分析问题、解决问题。
 3.法律思维与法律解释、法律推理
 (1)法律思维是抽象的,它具体体现在法律解释和法律推理中,特别是法律推理,由于其演绎、归纳和辩证等推理方法的运用以及受到的现行法律的约束,更能体现法律思维的特点。
(2)通过进行法律解释和法律推理,培养和深化法律思维,有助于保持法律职业的自律和自治,并促进法律职业者更好地开展法律活动,在社会分工体系中发挥其应有的作用。
 4,法律意识
 法律意识是指人们关于法律现象的思想、观念、知识和心理的总称,是社会意识的一种特殊形式。
(1)法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理(感性认识)和法律思想体系(理性认识)。
(2)法律意识可以使一个国家的法律传统得以延续。
(3)法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面,其中,法律意识是法律文化最内在的深层次因素。
(4)法律意识在以下三个方面发挥重要作用:
①在法的演进过程中,法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用;
②在现实的法律创制过程中,法律意识也具有一定的指导作用;
③在法的事实过程中,法律意识同样具有重要作用。
 
第七讲   法的演进
(一)法的起源
 1.法产生的主要标志:(1)特殊公共权力系统即国家的产生;(2)权利义务观念的形成;(3)法律诉讼和司法的出现。
 2.法与原始社会规范的主要区别:(1)产生方式:法律由国家制定或者认可;原始社会规范是人们在长期的共同生产和生活中自发形成的。(2)反映的利益和意志:法反映统治阶级的利益和意志;原始社会规范反映原始社会全体成员的利益和意志。(3)保证实施的力量:法以国家强制力保证实施的;原始社会规范是依靠社会舆沦的力量、传统力量和氏族部落领袖的威信保证实施的。(4)适用范围:法适用于国家主权所及的地域内所有居民;原始社会规范只适用于同血缘的本氏族部落成员。
3.法产生的一般规律
(1)法的产生经历了从个别调整到规范性调整、一般规范性调整到法的调整的发展阶段;
(2)法的产生经历了习惯到习惯法、再由习惯法到制定法的发展过程;
(3)法的产生经历了法与宗教规范、道德规范的浑然一体到法与宗教规范、道德规范的分化、法的相对独立的发展过程。
(二)法的历史类型
 1.法的历史类型:法的历史类型是按照法所据以产生和赖以存在的经济基础的性质和体现的阶级意志的不同,对人类社会的法所作的分类。人类社会存在四种历史类型的法,即奴隶制法、封建制法、资本主义法、社会主义法。
 2.资本主义法
资本主义法经历了三个发展阶段,即自由资本主义阶段、垄断资本主义阶段和当代资本主义阶段。
(1)  封建社会中后期:封建社会中后期带有资本主义因素的法的出现有四种情况:一是商法的兴起;二是罗马法的复兴;三是资本原始积累的法律出现;四是宪法性法律的开始制定。
(2)  自由资本主义时期:自由资本主义阶段采取自由放任主义,确立了以下法律原则:平等自由竞争、财产所有权神圣不可侵犯、合同自由不受限制、过错责任原则。
(3)  垄断资本主义时期
垄断资本主义时期,法的本位从个人本位转向国家本位,其表现如下:
①法律的基本原则发生变化,比如私有财产神圣不可侵犯原则、契约自由原则都受到法律的限制。
②国家、政府不仅仅只是“看守人”、“守夜人”,国家、政府通过法律干预经济,并出现了法的社会化趋向。
③在法的运行方面,委托立法、授权立法出现,行政机关权利日益扩大;准法院组织出现;改革司法组织和程序,加强法官对法律解释的权力。
 ④两大法系逐步靠拢,国际立法增多,出现了像欧盟法律那样的超国家组织的法律。
(4)  观代资本主义社会:现代资本主义社会,出现了法的“社会化”,即法的本位从国家利益转向社会利益。
 (三)法的继承与法的移植
  1.法的继承:(1)法的继承是不同历史类型的法律制度之间的延续和继受,一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法的承继和继受。(2)社会生活条件的历史延续性和法的相对独立性决定了法律发展过程的延续性和继承性。(3)法的继承的内容十分广泛,主要有:法律术语、技术、形式;有关社会公共事务管理的规定;反映市场经济规律的法律原则和规范;反映法的一般价值的原则。
 2.法的移植:(1)法的移植,是指在鉴别、认同、调适、整合的基础上,引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法,使之成为本国法律体系的有机组成部分,为本国所用。(2)法律继承体现时间上的先后关系,法律移植则反映一国对同时代其他国家法律制度的吸收和借鉴。(3)法的移植的范围除了外国的法律外,还包括国际法律和惯例。(4)法的移植以供体(被移植的法)和受体(接受移植的法)之间存在着共同性,即受同一规律的支配、互不排斥,可互相吸纳为前提。(5)法的移植,是一项十分复杂的工作,要避免不加选择地盲目移植:①选择优秀的、适合本国国情和需要的法律进行移植,②注意国外法律与本国法之间的同构性和兼容性,③注意法律体系的系统性,同时④要有适当的超前性。
 (四)法系
 1.法系
 (1)法系是指根据法的历史传统和外部特征的不同对法所做的分类,是具有相同历史传统和外部特征的某些国家或地区的法律制度的总称。(2)法系划分的理论依据主要是法的传统。
 2.大陆法系和英美法系
(1)  大陆法系大陆法系,是指以古罗马法、特别是以《法国民法典》、《德国民法典》为传统产生和发展起来的法律的总称。它包含法国法系和德国法系两个支系。属于大陆法系的,除了欧洲大陆国家,还有曾是法国、德国、荷兰、葡萄牙等国的殖民地及受其影响的国家或者地区。英国的苏格兰、美国路易斯安那州、加拿大魁北克省,也属于大陆法系。
(2) 英美法系
英美法系,是指以英国中世纪的法律,特别是以普通法为基础和传统产生与发展起来的法律的总称。英美法系包括英国法系和美国法系两个支系。属于英美法系的,除了英国、美国,还包括曾为英国殖民地、附属国的国家和地区。   
(3)大陆法系与英美法系的区别
 在法律思维模式的特点、法的渊源、法的分类、诉讼程序、法典编纂、法院体系、法律概念、法律适用技术和法律观念等方面存在差别。
(五)法的传统与法的现代化
  1.法的传统:法的传统是指世代相传、辗转相承的有关法的观念、制度的总和。对此注意以下两点:(1)法的传统的内容是法的观念、法律制度。此处的法律制度既包括静态的法制,也包括动态的法律实践。(2)法的传统是在法的历史发展中稳定的东西,是“世代相传、辗转相承”的东西。
 2法律文化分为法律设施、法律制度和法律观念三个层面。再次注意法律意识:法律意识是法律文化最内在的深层次困素。2  法律意识本身在结构上可以分为两个层次:法律心理和法律思想体系。法律意识在以下几个方面发挥主要作用,  (1)法的演进过程;  (2)法的创制;(3)法的实施.
3.法的现代化的种类:1)划分标准:法的现代化的动力来源。2) 内发型法的现代化是指由特定社会自身力量产生的法的内部创新,这种现代化是一个自发的、自下而上的、缓慢的、渐进变革的过程。3)外源型法的现代化是指在外部环境影响下,社会受外力冲击,引起思想、政治、经济领域的变革,最终导致法律文化领域的变革。具有以下特点:(1)被动性;(2)依附政治、经济变革;(3)反复性。4 ) 从起因上看,中国法的现代化明显属于外源型法的现代化;中国法的现代化的启动形式是立法主导型。
 (六)法治理论
1.社会主义法制:社会主义法制是社会主义立法、守法、执法、司法、法律监督各环节的统一。核心是依法办事。社会主义法制的基本要求是“有法可依,有法必究、执法必严、违法必究”。
2.社会主义法治与社会主义法制的异同;共同点:①强调法律要建立在社会主义民主的基础上;②均体现人民意志;③均反映社会发展规律;④均要求依法办事.不同点:①法治明确了法律在社会生活中的最高权威,要求“法律至上”(所有人在法律之下;所有社会规范在法律之下).②法治显示了法律介入社会生活的广泛性,要求法律主治。③法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性。(法治与民主相联;社会生活法律化有利于维护公民自由:社会生活理性化)
 3.社会主义法治国家的基本标志
制度条件:(1)完备的法律和系统的法律体系:(2)相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制:(3)独立的具有极大权威的司法系统串[一支高素质的司法队伍;(4)健全的律师制度。  
思想条件:(1)法律至上(法律在社会规范中具有最高权威,所有的社会规范者必须符合法律的精神)。(2)权利平等(不仅包括法的实施平等,还包括立法上的乎等;平等要求反对特权)。(3)权力制约(国家权力在其运行的同时必须受到其他国家权力制约;权力制约是依法界定权力之间的关系.使权力服从法律)。(4)权利本位(①在国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的、根本的. ②在法律权利与法律义务之间.权利是决定的、起主导作用的(义务的设定是为维持权利或公共利益需要井经过必备的法律程序通过)。
 
第八讲   法与社会
一、法与科学技术
 1、科技进步对法在以下方面产生影响:(1)立法;  (2)司法;  (3)法律思想;  (4)法律方法论.
 2.法对科技进步的作用:(1)运用法律管理科技活动;(2)促进科技经济一体化特别是科技成果商品化。(3)抑制和预防科技所引发的各种社会问题。
二、法与执政党政策:
 1.共同方面,阶级本质、经济基础、指导思想、基本原则、社会目标.
 2.区别方面:意志属性、规范形式、实施方式、调整范围、稳定性、程序化程度。
三、法与国家的权力
 1、法与国家权力构成相互依存、相互支撑的关系
(1)法离不开国家权力。法的创设和实施需要国家权力。权力是法的必要支持、背后力量和效力基础.
(2)国家权力离不开法:法表述和确认国家权力,以赋予国家合法性的形式.强化和维持国家权力(法所具有的形式化和程序性特征,易于使国家权力获得形式上共同认同的正统性和正当性)。
 2.法与国家的紧张和冲突关系
(1)法对国家权力的确认.同时也是对权力的约束和限制。
 (2)权力存在凌驾于法及至摆脱法的倾向。
 (3)处理方法;控权,即对权力在形式和实际上的合法性强调,包括权力制约权力、权利制约权力和法律制约权力。
 (4)控权机制是有限的①权力制约需以根本上不妨害权利的效能为限;②法在总体上不能高于或脱离权力而存在;③不被法完全控制的权力活动领域是存在的。
 四、法与道德   .
  1.法与道德的共同点:
  特别注意;法与道德都具有社会规范应有的规范性、概括性、连续性、稳走性、效率性等属性(程度上存在差别)。
  2.法与道德的联系: 
①本质联系“恶法非法”、“与“恶法亦法”;②内容联系:法律是最低限度的道德;③功能上联系,法律主治(肯定性、普通性、严格的程序性、较强的操作性)。
  3.法与道德的区别: ①形成方式:②行为标准:③存在形态;④调整对象:⑤动作机制程序:⑥强制方式;⑦解决方式.
  五、法与宗教
  1.法与宗教的联系
  2.法与宗教的区别:产生的历史条件、产生的方式、调控范围和作用、调整的方式和实现方式、规范形式。
  六、法与人权
人权的概念
  1、人权的主体包括个体和群体,个人人权是集体人权的基础:集体人权是个人人权的保障.
  2、人权的客体是人为了生存和发展所必需的利益.
  ①生存权与发展权是最重要的基本人权.
  ②人权的总的价值取向是人能够掌握自己的命运.
  3、人权的要素:自由是人权的内容要素;平等是人权的形式要素.
  4、人权在本原上具有历史性:人权不是天赋的.也不是理性的产物.而是历史地产生的.最终是由一定的物质生活条件所决定的。
法与人权的一般关系  
   1.人权的确立,取决于国家的社会制度、经济制度和法律制度,也取决于一个社会利民族的文化、历史传统和信念。 
  2.人权可以作为判断法律善恶的标准。
  3.法是人权的体现和保障  
  (1)法对人权的保障具有优势(明确性、一致性、国家强制性、权威性;普遍有效性)。
  (2)人权与法律权利关系的具体表现。①人权的基本内容是法律权利的基础;②法律权利是人权的体现和保障。
  (3)哪些人权能转化为法律权利。取决于①一国经济和文化的法制状况; ②某个国家的民族传统和基本国情。
  人权的法律保护实践
   1、因内法对人权朐保护方式主要有:立法和宣言保护、司法保护和个人保护。
   2.国际人权法律体系以《世界人权宣言)为基础.包括:人权宪章类;防止和反对种族歧视类;特殊主体(社会弱者)人权保护类;战时国际人道主义保护类。
   3.《经济、社会、文化权利国际公约》和《公民权利和政治权利国际公约》。
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